הערות בענין שמיטת כספים והמלוה את חבירו לעשר שנים

סימן כג

הערות בענין שמיטת כספים והמלוה את חבירו לעשר שנים

א

מכות ג' ע"ב. הקשה הקצוה"ח (סי' ס"ז ס"ק ג') במה שנחלקו תרי לישנא בגמ' אליבא דשמואל בהמלוה את חבירו לעשר שנים אם שביעית משמטתו, והלא כיון שהלוה את חבירו לעשר שנים הו"ל כאילו התנה בפירוש שלא ישמטנו שביעית דלעולם תפגע שביעית לפני זמן פרעון החוב, והרי קיי"ל ברמ"א (שם סעיף ט') דאף אם לא התנה בפירוש שלא תשמטנו שביעית אלא כתב לשון פקדון בשטר הו"ל כאילו התנה בפירוש שלא ישמטנו שביעית ואין השביעית משמטתו דלהכי כתב לשון פקדון וא"כ ה"ה בכל המלוה לעשר שנים דהו"ל כאילו התנה ע"מ שלא תשמטנו שביעית, עי"ש. והאחרונים האריכו טובא בישוב קושיא זו (והקצות כתב דשמואל לשיטתו דס"ל בב"מ נ"א ע"ב דבודאי קא עקר לא מהני תנאי עמש"כ בתורה אפילו בדבר שבממון ובמלוה עד עשר שנים הוי ודאי קא עקר דלא שייך לומר שמא יפרע קודם לכן כמ"ש התוס' בסוגיין עי"ש, ויש לפלפל בזה).

אך לענ"ד נראה דאף דלא בעינן תנאי מפורש מ"מ בודאי בעינן שיתכוון בפירוש בשעת ההלואה שהוא מלוה ע"מ שלא ישמטנו בשביעית, דהיינו דבעינן שיתכוון בפירוש שלא יחול דין שמיטת כספים על חוב זה, וצריך שיהא זה בכונתו הברורה ולא רק ברצונו וכן כל תנאי עמשכ"ב בדבר שבממון דמהני בעינן שיתכוון לכך כמו כל תנאי דמהני אבל במלוה את חבירו לעשר שנים אף דבודאי רוצה הוא שלא ישמטנו שביעית שהרי א"כ לא יוכל לגבות חובו כלל בזמן פרעונו מ"מ מסתמא לא התייחס במחשבתו בשעת ההלואה לכל מושג השמיטה ודיניה דבשעת ההלואה מסתמא לא חשב כלל על השביעית ולא זכר ענין השמטת החובות, ואף שבודאי הוי השמטת החוב בשביעית מנוגד לרצונו בשעת ההלואה מ"מ כיון שלא התכוון בפירוש שלא ישמטנו בשביעית ולא תחול דין השמיטה על החוב לא הוי כמתנה שלא ישמטנו בשביעית משא"כ כשכתב לשון פקדון מוכח שאכן התייחס במחשבתו לדין השמיטה ולהכי כתב לשון פקדון כדי שלא ישמט חובו והוי כאילו התנה בפירוש, ודו"ק בזה.

ועוד נראה דבאמת אין הוכחה כלל מזמ"פ לאחר י' שנים שהוא מתכוון שלא ישמטנו שביעית דשמא כונתו לעשות פרוזבול, וחושב הוא בדעתו שאם ירצה שלא ישמטנו שביעית יעשה פרוזבול כדרך כל הארץ ואם לא יעשה פרוזבול באמת תשמט השביעית, וז"פ.

ב

ועוד הקשה הקצות (שם ס"ק א') לפי שיטת הרא"ש דבדין שמיטת כספים תרוייהו איתנהו, דאף דאין השמיטה משמטת אלא בסופה היינו לענין הפקעת החוב בעצם באפקעתא דמלכא אבל מתחילת שנת השמיטה יש כבר איסור "לא יגוש" על המלוה אף שעדיין לא נפקע עצם המלוה (ועיין בתשו' הרא"ש כלל ע"ז סימן ד' דשביעית הוי אפקעתא דמלכא ועצם ההלואה פקע וכ"ה שיטת הרשב"א בשו"ת ח"א סימן תשעה ולא כשיטת היראים סימן רע"ח דעצם החוב לא פקע ואין כאן אלא דין על הגברא שאסור למלוה לגבות חובו וצריך לשמטו עיין בכ"ז היטב והדברים ידועים, עיין לעיל סי' כ' ובמנח"א גיטין סי' נ"ט ואכמ"ל) וכיון דיש בתחלת שנת השביעית איסור לא יגוש אף שעדיין אין כאן הפקעת ממון איך מהני בזה תנאי על מש"כ בתורה והלא לא הוי דבר שבממון אלא דבר שבאיסור בלבד עי"ש.

ולענ"ד נראה דאף זה הוי בכלל דבר שבממון לענין דין זה דמהני בו תנאי, דהנה הרמב"ן בב"ב (קכ"ו ע"ב) ביאר שיטת ר' יהודה דמהני תנאי בדבר שבממון דשאני דיני ממונות שבתורה מדיני איסוריה ומצוותיה בענין זה דבממון לא חידשה תורה דינים אלא לטובת ולזכות הזכאי בהם ואם הוא מוכן למוחלם מהני תנאי לבטל עצם החיוב. והקצות עצמו (סימן ר"ט ס"ק י"א) הביא דבריו וקאי אליביה עי"ש. ולפי"ז נראה לגבי לאו דלא יגוש אף דהוי לאו מ"מ ברור דהוי דבר שבממון דכל הלאו אינו אלא לטובת וזכות הלוה, ומה לן עם החוב עצמו נפקע או דהמלוה מנוע מלתובעו לענין זה, דעכ"פ ברור דהלאו הוא דבר שבממון וכל מהותו לזכות הלוה שלא יתבע ע"י המלוה ולכן מהני התנאי בהסכמת הלוה לעקור לאו זה, והרי גם בכל דבר שבממון יש גם כן לאו ואיסור כגון לאו דגזל ואונאה ול"ת דשמיטת כספים, אך כיון שביסוד הדברים גדרי ממון וזכויותיו מהני בזה תנאי עמשכ"ב וכמו"כ בלאו דלא יגוש אף שאין בו חלות הפקעת ממון מ"מ ביסודו הוי דין ממון, ודו"ק בזה היטב.

והנה שיטת היראים (סימן רע"ח) הוא דכל דין שמיטת כספים אינו אפקעתא דמלכא אלא איסור בלבד על המלוה לממש חובו, (ועי"ש דבתחילה סבר היראים דיש חיוב גמור על הלוה לפרוע חובו ומותר למלוה לקבלו ואם לא יפרע הלוה הוי בכלל לוה רשע ואין כאן איסור נגישה על המלוה ושוב חזר בו מדברי הגמ' בסוגיין, אך אף לאחר חזרה נראה מדבריו דעצם החוב לא נפקע אלא שיש איסור על המלוה לא רק לתבוע חובו אלא אף לקבלו בתורת חוב וכיון שאסור לו לקבלו בתורת חוב פטור הלוה מלשלם ונראה דאם משלם עובר בלפנ"ע לא תתן מכשול, ודו"ק בכ"ז היטב).

ולכאורה קשה לשיטתו כל הדין דמהני תנאי שלא ישמטנו שביעית דהלא אין כאן הפקעת ממון והוי איסור בלבד, וע"כ דאף זה הוי בכלל דבר שבממון דלאו דוקא חלות דין ממוני הוי דבר שבממון לענין שיכול להתנות עליה אלא כל דין ואיסור שמהותו ויסודו בדיני ממונות שבין אדם לחבירו. ועיין עוד בריטב"א (מובא בשיט"מ) בכתובות דף נ"ו ע"א שנחלקו הראשונים אם יכול להתנות שלא יתחייב בעונה דהרמב"ם ס"ל דלא הוי דבר שבממון וכתב הריטב"א "ואינו נכון דכל הנאת הגוף כממון חשוב לענין זה", ועוד הביא מהירושלמי דעונה הוי דבר שבממון "הי ניהו דבר שאינו של ממון שלא תצטרכי גט שלא תהי זקוקה ליבם". הרי דס"ל דאף עונה שאין בה גדר ממוני כלל כיון דהוי להנאתה הוי דבר שבממון לענין זה, וכמבואר בירושלמי, דרק בדינים שאינם כלל זכויות האדם ואינם לטובתו ולהנאתו א"א להתנות בהם, וא"כ בודאי י"ל דלאו דלא יגוש אף אם אין בו הפקעת עצם ההלואה הוי דבר שבממון ותנאי בו קיים.

ג

נחלקו הראשונים בטעם שיכול להתנות על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון, שיטת הרשב"א בכתובות נ"ו ע"א היא דמפרשינן דבריו שהתכוון להתנות שהיא תמחול את השאר והכסות וכן בכל תנאי שבממון דהו"ל כאילו התנה שכנגדו ימחול או יתן לו, אבל אם מפרש שהתנאי הוא לעקור דין תורה לא מהני אף לר' יהודה. אך הרמב"ן בב"ב קכ"ו ע"ב ביאר שיטת ר' יהודה דבדבר שבממון יכול להתנות שלא יתחייב דבדבר שבממון לא אמרה תורה שיתחייב אלא לזכותו של זה וכיון שהוא מוחל זכותו אף התורה לא הקפידה על חיובים אלו, וביסוד זה נחלקו ר"מ ור"י דלר"מ אף שיכולה למחול גוף הממון אינו יכול להתנות שלא יתחייב כלל, עי"ש.

ולכאורה יש לעיין לשיטת הרשב"א דהתנאי הוי שהיא תמחול וכן באונאה שהמתאנה ימחול דא"כ אם יאמר שוב שאינו מוחל אם יבטל המקח. אך נראה דכיון שקיבל אדעתא דימחול הרי בעצם הקבלה מוכח שמחל האונאה וכן בשאר כסות ועונה (ועיין בתוס' בסוגיין ג' ע"א דיכולה האשה למחול שאר וכסות ויש להאריך בזה בדיני סילוק ואכ"מ) ובשמיטת כספים צ"ל שהתחייב ליתן מתנה ואם לא יתן הוי גזל או פקדון למפרע ושוב אין השביעית משמטתו, ודו"ק בזה.

והנה בב"מ דף נ"א ע"א קאמר רב "אנא דאמר (יש לו עליו אונאה) אפי' לר' יהודה עד כאן לא קאמר רבי יהודה התם אלא דידעה וקא מחלה אבל הכא מי ידע דמחיל", ולשיטת הרשב"א אתי שפיר בפשיטות דכיון דכל התנאי הוא שהיא תמחול שאר וכסות וכן באונאה ואם לא ידע דמחיל אין כאן מחילה גמורה אבל לשיטת הרמב"ן שע"י תנאו הוא גורם שלא יתחייב כלל בחיובים אלה מה בכך דלא ידע ומחיל, אך פשוט דכיון דכל מה שיכול להתנות שלא יתחייב כלל הוא רק משום שכנגדו מוחל זכויותיו ובכה"ג לא חייבתו תורה א"כ הדבר תלוי במחילתו וכיון דלא ידע דמחיל לא מהני תנאו ויש לו עליו אונאה.

אך מדברי שמואל שם דאמר "אנא דאמר (דאין לו עליו אונאה) אפי' לר"מ, ע"כ לא קאמר ר"מ אלא דודאי קא עקר אבל הכא מי יימר דקא עקר מידי" יש להוכיח לכאורה כשיטת הרמב"ן דיש כאן עכ"פ עקירה דע"י תנאו גורם לשנות דין תורה ויחולו קידושין ללא חיובי ממון וא"כ יש סברא לחלק אם עוקר בודאי או לא, אבל לשי' הרשב"א דלכו"ע אינו יכול להתנות לבטל דין תורה ואף לר"י אין תנאו קיים אלא משום דמפרשים דבריו שהתנה שהיא תמחול א"כ מה לן אם עוקר בודאי אם לא. וצ"ל דאפשר דהיכי דאינו עוקר בודאי ס"ל אף לר"מ דיכול להתנות על גוף הדין והחיוב אלא דבודאי קא עקר מודי כו"ע דאינו יכול להתנות על הדין אלא שהיא תמחול בלבד, וכ"ז פשוט. ולהבנת החזו"א (עיין מנחת אשר מכות סימן י"ד) דגם לר"מ הוי כונתו ע"מ שתמחול ואעפ"כ הוי מעמשכ"ב משום שכרך את דין התורה במחילתה ניחא טפי דרק בודאי עקר הוי מעמשכ"ב, ודו"ק.

והנה התוס' כתבו בכתובות דף נ"ו ע"א דבהא דע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה מיירי בכפליה לתנאיה אך הגרעק"א בחי' שם וביתר ביאור בתוספותיו (סוף פ"ו דמס' פאה) כתב דלא בעינן בזה כלל דיני תנאי דאין זה אלא גדר שיור דהיינו שמשייר בקידושין ובקנין שלא יחולו בהם דינים מסויימים ואין דין תנאי אלא בתנאי של עשה או לא תעשה ולא כשמשייר בדינים עיי"ש, וכיוון בזה לדברי הריטב"א בקידושין דף כ"ג ע"ב שכתב כן לגבי הנותן מתנה לעבד על מנת שאין לרבו רשות בה, דאין כאן תנאי אלא שיור, ועיין בקצות (סי' רמ"א סק"א)שגם הוא הביא את דברי הריטב"א האלו.

ונראה לכאורה דדבר זה תלוי במה שנחלקו הראשונים הנ"ל דלשי' הרשב"א הרי הוי תנאי זה ככל תנאי דעלמא לר' יהודה דהרי התנה ע"מ שתמחול והוי תנאי במעשה וא"כ בודאי בעי תנאי כפול וזה נראה שיטת התוס' שם, אך לשיטת הרמב"ן דכונתו להתנות שלא יתחייב כלל בחיובי התורה א"כ הוי גדר שיור כמ"ש רעק"א והריטב"א דהרי אין זה תנאי בעשה או לא תעשה אלא שיור בחלות שהוא עושה לעקור דינים מסויימים שבה כנ"ל.

אך בדברי הרמב"ן גופא שם בב"ב מבואר לכאורה דס"ל דצריך בזה תנאי כפול הרי דאין הדברים תלויים בהכרח זב"ז ואף אם הוי שיור י"ל דצריך בזה משפטי תנאי וסגנונו.

אך באמת קשה לכאורה דבר זה דמה גדר תנאי יש בזה ולמה צריך לכפול כיון שאין כאן אלא שיור ואין אפשרות שלא תחול המעשה ע"י אי קיום התנאי, וסברת הריטב"א ורעק"א לכאורה ברורה ועצומה. ועיין בלשון הרמב"ן שביאר למה אין המעשה בטל לרבי מאיר כיון שתלה את הקידושין במה שלא יתחייב בשכו"ע (כקושי' התוס' בכתובות נ"ו ע"א) וז"ל "משום דכל תנאי דקא עקר לי' למעשה לאו תנאה הוא שכיון שאמר ע"מ שאין לך עלי הרי את מקודשת לי חלו הקידושין שמצאו מקום לחול שהרי אפשר שיתקיים התנאי שלא יתן לה שכו"ע וכיון שחלו לא חלו לחצאין שאין אישות לחצאין ולא דמי לשאר תנאים שלא נתקיימו שהקידושין בטלים, ואם תדקדק במדות חכמים תמצא טעם זה נכון' עכ"ל. ולא ירדתי היטב לעומק סוד הדברים ועדיין צריך בזה עיון ויגיעה.

וידועים דברי הגר"ש שקאפ בשיעוריו לכתובות (סי' מ"ט) בביאור דברי התוס' והראשונים שכתבו דבעינן בזה דיני תנאי ויסוד הדברים דכיון דאם יחול חיוב שאר וכסות עי"ז יתבטלו עצם הקידושין וממילא יתבטל גם חיוב שכו"ע ממילא אין החיוב חל דלעולם לא יחול חיוב לבטל את עצמו עיי"ש היטב. אך אין הדברים נראים בכונות הרמב"ן שם עיין היטב בלשונו, ועדיין צ"ע בכ"ז.

והנה לעיל נתבאר שיטת הרשב"א דבאמת מודי כו"ע שאינו יכול להתנות על דּיּ תורה אלא שנחלקו ר"מ ור"י בכונתו כשמתנה שאין לך עלי שכו"ע דלר"מ כונתו להתנות שלא יתחייב ולא מהני תנאי ולר"י כונתו להתנות שהיא תמחול ולכן תנאו קיים, אך החזו"א (אהע"ז סי' נ"ו אות י"ז) כתב ביאור אחר בכונתו דבאמת מודה אף ר"מ דכונתו להתנות שהיא תמחול לו, אלא דאף זה נחשב מתנה על מש"כ בתורה "כיון שמוחל הזכות בשעת חלות הדין לא חשוב כדין מוחל ממון אלא כעוקר דין תורה" עיי"ש, אך בדברי הרשב"א גופא מבואר להדיא דלר"מ הוי התנאי על הדין ולכן תנאו בטל ורק לר"י התנה שתמחול עיי"ש וצ"ע.

ועיין בלשון הרמב"ן בב"ב שם בתחילת דבריו שהקשה למה מקודשת לר"מ כיון שהתנה שאם יתחייב בשכו"ע יבטלו הקידושין וכתב "ואיכא מאן דתירץ דהכי אמר לה ע"מ שתמחלי לי שלא אתחייב לך בשכו"ע והאי תנאה לאו תנאי דידיה הוא דרחמנא חייבי' ומשום תנאי לא מציא למימחל ליה, ואין הכי נמי דאי מחלה מדעתא בתר הכי מחילתה מחילה אבל משום תנאי לא דרחמנא אמר ליכא דנסיב איתתא ולא לחייב בשכו"ע".

ונראה לכאורה כונתו שהבעל לא התנה אלא שהאשה תמחול והרי מחלה ונתקיים בזה התנאי אלא שהמחילה לא חלה כיון דהוי נגד דין תורה, אך כיון שמחלה קיימה בזה התנאי והקידושין חלו, ואף שהדברים פשוטים לענ"ד מהמשך דברי הרמב"ן, כתבתים מפני שראיתי טועים להעמיס כונות רחוקות בדברי הרמב"ן.

ד

וכעין מה שנחלקו הראשונים בדין שמיטת כספים אם הוי הפקעת החוב ע"י התורה או רק דין על הגברא שאסור לו לתבוע חובו כשיטת היראים כנ"ל, יש להסתפק במה דילפינן בסוגיין מקרא יתירא דיש לך שמיטה אחרת דהיינו המלוה לחבירו דזמנו שלשים יום, אם פירושו דעד שלשים יום אין כלל חיוב פרעון וכמו במלוה לחבירו לעשר שנים דאין שיעבוד הגוף עד זמן הפרעון כמו"כ בסתם הלואה עד ל' יום, או שמא כיון שלא קבעו זמן לפרעון החוב הוי זמנה תיכף אלא שגזרה תורה דאסור למלוה לתובעו תוך ל' יום וזה דין בגברא בלבד.

ונראה ברור דנחלקו בכך הפוסקים, דהנה כתב הב"ח (סי' ס"ז) דאף דפסקינן דהמלוה לחבירו עד עשר שנים אין השביעית משמטתו אם הלוהו סתם ופגע סוף השמיטה בתוך ל' יום השביעית משמטתו והסכימו לדבריו התומים (ס"ק ט"ז) והקצות (ס"ק ד') שם, אך עיין בהגהות הרש"ש בסוגיין שכתב דאין השביעית משמטת בתוך שלשים יום וכ"כ המנ"ח (מצוה תע"ז) וכבר הביאו האחרונים מדברי הר"ן בחידושיו לשבת (קמ"ח ע"א) שכתב להדיא דאין השביעית משמטת בכה"ג. ונראה דלשי' הב"ח וסייעתי' הוי כל דין שלשים יום דהלואה דין על הגברא בלבד אבל בגדרי ממון הוי זמן פרעונה תיכף ולכן שביעית משמטתה דהוי כמו התנה עמו שלא יתבענה בשביעית דשביעית משמטתו כמבואר ברמב"ם (פ"ט משמיטה ויובל הל' ה'), אך לשי' הר"ן והאחרונים הנ"ל הוי שלשים יום כגדר זמן פרעון וכמלוה לחבירו לעשר שנים שאין השביעית משמטתו תוך זמן הפרעון.

ועיין עוד בנמק"י בסוגיין שכתב דאף דסתם הלואה ל' יום מ"מ לא אמרינן בזה דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו כמו בקבעו זמן פרעון, ולכאורה נראה לפי הנ"ל דס"ל דאין זה גדר דזמן פרעון אלא דין על המלוה בלבד ולכן אין בזה חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, אך בודאי אין בכך הכרח דאף אם אין כלל שיעבוד הגוף וחיוב תשלומין תוך ל' יום יש לומר דכיון דלא קבעו זמן פרעון לא אמרי' בזה דחזקה שאינו פורע תו"ז והדבר תלוי בהרגל בנ"א ולא בגדרי ושורשי הדינים וז"פ.

והנה כל הנ"ל ניחא אף אם נניח דדין זה דסתם הלואה ל' יום הוי גזה"כ כדילפי' בסוגיין מ"שנת השמיטה" אלא דיש להסתפק מה גדר דין זה, אם הוא בהשהיית גוף החוב והשיעבוד או רק דין על המלוה שלא יתבע כנ"ל. אך באמת נראה לענ"ד דדין זה אינו אלא מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא, אבל יסוד הדין מבוסס על אומדן חז"ל בדעות והנהגות בנ"א דבסתם הלואה מתכונים לזמן של שלשים יום ולא עביד איניש דלוה בפחות מזה וכמו דהו"א מהאי טעמא דרק במלוה בשטר אמרינן כן דלא טרח לכתוב בפחות מזה, דנראה כן ממה שנחלקו הראשונים בדין שאלה אם גם בו אמרי' דסתמו ל' יום, ואי נימא דהוי גזה"כ דילפינן משמיטה, בודאי אין זה אלא בהלואה ולא בשאלה שהרי עיקר דין שמיטת כספים לא שייך בשאלה אלא בהלואה בלבד וכמו"כ שמיטה אחרת דילפינן מיני'. וראיתי בריטב"א בסוגיין שהוכיח באמת מזה דבשאלה לא אמרינן דסתמו שלשים יום כיון דלא שייך בי' שמיטה עיי"ש. ונראה מזה דס"ל דהוי דרשה גמורה וכן נראה מכל דבריו בסוגיין ודו"ק בהם, ועיין בחידושי הגרי"ז מבריסק הל' מלוה ולוה שהוכיח גם מלשון הרמב"ם דהוי גזה"כ ודין תורה עיי"ש. ומכל הנהו ראשונים דכתבו דגם בשאלה שייך דין זה וכן מאלו שדנו בדבריהם לכאן ולכאן משמע דאין זה גזה"כ אלא אסמכתא בעלמא ויסוד הדין הוא משום דזה דעת בנ"א בסתם הלואה שיהא לל' יום ולכן נחלקו אם גם בשאלה שייך זאת.

ושוב ראיתי בשו"ת דבר אברהם (ח"א סי' ל"ב) שהאריך בדין זה וכלל בדבריו רוב דברינו וגם העיר די"ל דדין זה הוי אסמכתא עיי"ש, ומשנה לא זזה ממקומה.

ה

כתב הרמב"ם (פ"ט מהל' שמיטה ויובל הל' י') "המלוה את חבירו והתנה עמו שלא תשמטנו שביעית ה"ז נשמט שאינו יכול לבטל דין שביעית, התנה עמו שלא ישמיט הוא חוב זה ואפילו בשביעית תנאי קיים שכל תנאי שבממון קיים ונמצא זה חייב עצמו בממון שלא חייבתו תורה שהוא חייב" והקצות (סי' ס"ז ס"ק ח) הבין בדבריו שחיוב זה של פרעון אינו מחמת החוב כלל אלא חיוב חדש שחייב עצמו ומשום כך אינו נשמט ומטעם זה כתב הקצות דאינו אלא מלוה על פה ואינו נמכר עיי"ש.

אך לכאורה נראה דאין לפרש את דברי הרמב"ם כך דהרי בכל דבר שבממון תנאו קיים ובשלמא בשביעית י"ל דהוי משום שנתחייב חיוב חדש אך מה נענה באונאה ובשאר וכסות ובירושה בב"ב (קכ"ו), ובסוגיין מבואר להדיא דע"מ שלא תשמטני בשביעית דומה לתנאי דאונאה וגם הרמב"ם כתב דבדבר שבממון תנאו קיים וע"כ צריך לומר טעם אחר בזה וכשי' הרמב"ן וכמו שכתב בקצות בעצמו (סי' ר"ט ס"ק י"א) דיש כח ביד האדם לעקור דין תורה בדבר שבממון וכמו שיכול לקדש שלא יתחייב בשאר וכסות כמו"כ יכול להלוות באופן שלא יחול על הלוואתו דין שמיטת כספים וכמו"כ באונאה וכדו'.

ודברי הקצות מסתברים לשי' הרשב"א הנ"ל דבמתנה בדבר שבממון מהני משום דהוי כאילו התנה שימחול האונאה וכן בשאר כוסות ולשי' צריך לומר דבשביעית הוי כאילו התנה שיתן לו מתנה, ואם לא יעשה כן יהיו המעות בידו פקדון או גזל למפרע ואין השביעית משמטתן וא"כ הוי באמת חיוב חדש ממש והוי מלוה על פה אבל לשי' הקצות (סי' ר"ט ס"ק י"א) שהסיק כסברת הרמב"ן אין פשר למש"כ בסי' ס"ז, אך באמת אף להבנת הרשב"א אין נראה לפרש דברי הרמב"ם דהוי חיוב חדש אלא דהוי גזל או פקדון, ודו"ק בזה.

ועוד יש לדון בהבנת הקצות, דבאיזה אופן חל על הלוה חיוב חדש באמרי פיו וכי מפיו אנו חיים (ולשי' הרמב"ן והרשב"א הנ"ל לק"מ כמובן) ואפשר דהוי מגדר קנין אודיתא אך א"כ לא מהני תנאי זה אלא א"כ ייחד עדים ואמר אתם עדי לפי"ד הקצות (סי' מ"ב ס"ק א') עיי"ש, ועוד דאין נראה שיש בזה אודיתא כיון שהלוה לא התחייב בפירוש לשלם וי"ל בזה.

ואולי הוי מדין פסיקה דכיון דהתנה ע"מ שלא תשמטני בשביעית והלה קיבל ע"מ כן הוי ככל פסיקה ושכירות שהרי התחייב לשלם החוב לאחר השביעית תמורת נתינת המעות, ועיין בקצות (סי' רמ"א ס"ק א') דבתנאי שאינו כדינו כגון שלא כפל תנאו הוי כפסיקה וחייב לקיים דבריו ואפשר לפי"ז להסביר דבכך חל עליו חיוב חדש שלא חייבתו תורה ואין חיוב זה פריעת החוב אלא חוב מכח פסיקה ולכן אין שביעית משמטתו כמבואר שם (הל' י"א) דאין השביעית משמטת שכר שכיר, אך קשה דאם הוי תנאי כדין משום דיכול להתנות על משכ"ב אין זה כפסיקה דזה דין תנאי שאפשר לבטל המעשה ע"י אי קיום התנאי כמבואר שם בקצות ואם לא התנה כדין דביסוד הדין מודה ר' יהודה דהמתנה עמשכ"ב אינו כדין תנאי א"כ איך נסביר הא דאין בו אונאה דאף אם חייב למחול משום פסיקה מ"מ אם אינו מוחל למה לא יבטל המקח, ועדיין צ"ע בזה.

ובגוף דברי הרמב"ם נראה יותר כונתו כעין דברי הרמב"ן והקצות הנ"ל שהרי בדברי הרמב"ם מבואר דשביעית הוי ככל דבר שבממון דתנאו בהם קיים וע"כ דאין בזה סיבה מיוחדת בשביעית, ונראה כונתו דכמו בכל דבר שבממון שביד האדם לגרום שלא יתחייב בחיובי התורה כמו"כ בשביעית יכול לגרום שלא יחול עליו דין שמיטת כספים וממילא יכול לחייב עצמו בחיוב אף שלא חייבתו תורה וכיון דהוי דבר שבממון הוא חייב ודו"ק בזה.

ו

כתב המנ"ח (מצוה ת"פ) בשם הבכור שור להעיר למה תיקן הלל פרוזבול משום שנמנעו העם מלהלוות והלא בידם להתנות ע"מ שלא תשמטני שביעית דאין השביעית משמטת ותי' דאם לא ירצה הלוה ללוות בתנאי זה ונמנע המלוה מלהלוות לו ללא התנאי עובר על לאו דהשמר לך, ובשו"ת חת"ס (חו"מ סי' קי"ג) כתב עוד יותר מזה דעצם ההתנאה יש בו עבירת הלאו דהשמר לך כי הוא נמנע מלהלוות מפחד השמיטה ללא תנאי, עי"ש.

ומלבד מה שרחוק לומר דכל דין ע"מ שלא תשמטני שביעית הוא בחטא ועובר בה בלאו, ולהדיא כתב החינוך במצוה ת"פ שאנו נוהגין לכתוב בכל שטרותינו תנאי זה ע"מ שלא תשמטנו שביעית עיי"ש. נראה דדברי האחרונים הנ"ל נסתרים מדברי הראשונים בסוגיין ובמס' גיטין שהקשו ממש כדבריהם למה הלל תיקן פרוזבול והלא אפילו להתנות ע"מ שלא תשמטני שביעית ועוד הקשו למה נמנעו מלהלוות והלא יכול להתנות ותירצו בדרכים אחרות דלפעמים שוכח להתנות בשעת ההלואה וכדו' עיין ברמב"ן בריטב"א ובספר החינוך שם ומדלא תירצו כדברי האחרונים הנ"ל מוכח דלא ס"ל כעיקר דבריהם ומדשתקו רבנן ש"מ לא ניחא להו.

ונראה בזה דבודאי לא ציוותה תורה שהאדם יבזבז כל ממונו לאחרים בערב ר"ה דמוצאי שביעית דהלא נצטווינו לא להמנע מלהלוות מפחד השמיטה אבל בודאי אינו חייב להוציא ממונו במתנה ומותר לו למלוה להשתדל שלא לאבד ממון הלואתו ע"י השמיטה אלא שאסור לו להמנע מהלואה משום כך, וכיון שהוא מוכן להלוות ע"מ שלא ישמטנו שביעית ואין הלוה מוכן לזה אין המלוה עובר בכלום ובודאי שאינו עובר בעצם ההתנאה. ושו"ר בבית יוסף חו"מ סי' ס"ז אות ב' שהביא גירסה ברש"י במתנה ע"מ שלא תשמטני וכו' "ואעפ"י שעבר במ"ש בתורה תנאו קיים" וכתב "וגם דברי רש"י אפשר להתפיס דלישנא דעבר לאו דווקא", ונראה כוונתו דהו"ל כאילו כתב רש"י ואע"פ שמבטל מה שכתוב בתורה מ"מ בדבר שבממון תנאי קיים ודו"ק בזה.

וכמו"כ נראה דאם נראה בעליל שכונת הלוה שלא לפרוע לפני השמיטה כדי שישמיט חובו אין המלוה חייב להלוות לו, דכל ציווי התורה הוא שלא להמנע מלהלוות מפחד השמיטה אלא לסמוך ע"ז שישלם הלוה לפני השביעית כדינו וכמצותו אבל כשנראה בעליל שכל כונתו שלא לפרוע חובו אינו מצווה להלוותו דאין זה הלואה אלא מתנה ולא נצטווה בזה. והלא במק"א הבאתי את דברי רבינו יונה בשערי תשובה דלא רק שנת בשביעית אלא בכל זמן ועת עובר הנמנע מלהלוות לחבירו מפחד שלא ישלם, ולדעת הרמב"ם בפ"א ה"א מהל' מלוה ולוה יש בזה "קפידת התורה" וכי אסור משום כך להלוות על המשכון או להלוות בשטר כדי להבטיח שיהיה ביד ממה לגבות, וכמו שמותר לנו לעשות כן ע"מ להבטיח שיוכל לגבות חובו כן אין איסור להתנות ע"מ שלא תשמטני שביעית.

ז

בחלקת יואב קבא דקשייתא (קו' מ"ו) הקשה בדרך אחר בהא דנמנעו מלהלוות והלא ביד כל מלוה להאריך ללוה את זמן הפרעון עד ר"ה של מוצאי שביעית ובכה"ג אין השביעית משמטת ללישנא בתרא דקיי"ל כותיה דאין השביעית משמטת את המלוה לחבירו לאחר עשר שנים כיון דלא קרינא ביה לא יגוש, ומהני אפי' בע"כ דלוה כמ"ש הר"ן דמהני מחילה בע"כ דלוה עיי"ש.

ויש לדון בדבריו, דאינו דומה הארכת זמן הפרעון למחילה דאף דמהני מחילה בע"כ דלוה היינו משום דמחילה הוי גדר סילוק מצד המלוה לבדו וכעין גדר הפקר בממון, שאין בו צורך להסכמת אחרים, משא"כ בהארכת זמן פרעון שע"כ אינו סילוק שהרי אינו מסתלק כלל מעיקר זכותו ושיעבודו וכל גדרו הוי דין מסויים בתנאי ההלואה וזה אין ביד המלוה לשנות ללא הסכמת הלוה.

ובאמת נבוך אני בכל ענין הארכת זמן הפרעון לאחר ההלואה דלכאורה נראה דקביעת זמן הפרעון הוא חלק מפסיקת ההלואה והלוה חייב לשלם לפני תנאי ההלואה שעל פיהם קיבל מעות, אבל מה תוקף יש לקביעת זמן פרעון אח"כ ובמה חל חיוב תשלומין על הזמן הזה. ומסתבר לכאורה דאם המלוה האריך ללוה זמן הפרעון בידו לחזור בו ולתבוע שוב לפי הזמן הראשון שנקבע בשעת ההלואה.

ובאמת כבר נחלקו גדולי הפוסקים בזה.

בפרישה (חו"מ סי' ע"ג אות י"ח) שכתב להדיא דלא מהני קביעת זמן לאחר ההלואה וז"ל "וי"ל דקביעת זמן היינו דוקא בזמן ההלואה דאדעתא דהכי הלוה לו אבל שלא בשעת ההלואה באמירה בעלמא בלא שבועה לא שייך קביעת זמן", עיי"ש.

ומשו"כ נראה דכשם שאין המלוה יכול להקדים את זמן הפרעון ללא הסכמת הלוה, כך אין בידו לאחרו.

ועוד דזה פשוט שאין בידו להרעות את תנאי ההלואה לרעת הלוה ללא הסכמת הארכת זמן הפרעון לאחר השביעית הרי היא לחובת הלוה ופשוט שאין זה ביד המלוה לבדו, וז"פ.

אך הריטב"א על המשנה בשם הרא"ה כתב דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר והאריך ללוה את זמן הפרעון חייב לשלם ללוקח מה שהפסידו כדין המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו, ומבואר להדיא בדבריו דמהני הארכת זמן הפרעון אף לאחר הלואה, ואין לדחוק דמיירי בקנין דהריטב"א כתב להדיא בדבריו דהוי כמחילה וז"ל "וזה אריכתו אריכות דמקצת מחילה יהא" ומבואר מדבריו דהארכת זמן הפרעון הוי כמחילה ולכן מהני אף ללא קנין (ומשמע דכונתו לבאר מה דמהני הארכה וכתב דהוי כמחילה במקצת, ואין נראה לפרש דכונתו רק לומר דהוי כמקצת מחילה לענין הפסד הלוה אך באמת צריך קנין, ודו"ק בלשון הריטב"א).

ודברי הריטב"א האלו הם מקור גדול למש"כ הש"ך (סי' ע"ג ס"ק ה') והקצות (שם ס"ק א') דלא בעינן קנין כלל בהארכת זמן פרעון לאחר הלואה משום דהוי כמחילה ועיי"ש בסמ"ע (ס"ק ז') שמסופק בזה, ובאמת הדברים מבוארים להדיא בריטב"א דהארכת הזמן הוי כמקצת מחילה כנ"ל.

ולדברי הריטב"א והפוסקים הנ"ל דהארכת זמ"פ הוי כמחילה (ושלא כדברי הפרישה שכתב דלא מהני והסמ"ע שמסופק בדבר כנ"ל) הדרא קושית החלק"י לדוכתי' דמסתמא המלוה יכול להאריך זמן הפרעון אף ללא הסכמת הלוה כיון דהוי כמחילה ולמ"ל תקנת פרוזבול.

ולכאורה היה נראה דהריטב"א אזיל בזה לשיטתו דס"ל בקידושין (ט"ז ע"א) דמחילה הוי כגדר קנין בין המלוה והלוה ובעינן שיהא ללוה יד לזכות, וכיון דלא הוי גדר סילוק אלא כעין גדרי הקנאה נראה דמהני אף לחצאין כגון בהארכת זמה"פ, אך לשיטתו לק"מ קושי' החלק"י שהרי כתב המחנה אפרים (הל' זכיה מהפקר סי' י"א) דלפי הבנת הריטב"א בגדר מחילה דהוי כקנין לא מהני מחילה בע"כ דלוה וא"כ אין ביד המלוה להאריך את זמן הפרעון ללוה ללא הסכמתו.

אך באמת אין כ"ז מספיק, דהר"ן בכתובות (נ"ד ע"ב) הביא בשם הרא"ה דמהני מחילה בע"כ דלוה, וגם דברי הריטב"א בסוגיין דהארכת זמ"פ הוי כגדר מחילה הם דברי הרא"ה וא"כ שוב קשה דלשיטתו יש ביד המלוה להאריך זמ"פ ללא הסכמת הלוה והדרא קושיא לדוכתיה.

וצריך לומר, דהנה זה פשוט דאף אם הארכת זמן הפרעון הוי כגדר מחילה אין זה מחילה על עצם החוב והשיעבוד דאם יפקע השיעבוד איך יחזור וישתעבד אח"כ (דפשוט שאין מחילה לזמן כמו שאין הפקר לזמן דאם נפקעו הקנין והשיעבוד אין הם מתחדשים לאח"ז וכיון דפסקה פסקה וז"פ) אלא הוי מחילה על זכות הגביה בפועל. דיכול אדם למחול כל זכות שיש לו וא"כ מוחל המלוה לזמן את זכותו לגבות חובו מן הלוה. והנה בימים כתיקונם הוי זכות הגביה זכות בלעדית של המלוה ולפיכך בידו למחול זכות זה ולהאריך זמה"פ ללוה אף בע"כ, אך לפני השמיטה הוי זמן הגביה זכות הלוה כיון שרק לאחר זמן הגביה משמטת השביעית, וכיון שיש בזה זכות ללוה אין המלוה יכול למחול. אך יש לדון לכאורה דכיון דביסודו הוי כל ענין הגביה זכות המלוה וחובה ללוה ואין כאן זכות ללוה אלא משום שהוא רוצה לשמט את חובו בשביעית ולא לשלמו כמצותו לא מסתבר דמשום כך יחשב זכות ללוה, שהרי חייב הוא מדין לשלם לפני השמיטה כיון שכבר הגיע זמנו וצ"ע בזה.

אמנם כיון שאין כאן הפקעת עצם המלוה והחיוב אלא מחילה על זכות הגביה לכאורה הוי בר הגשה והשביעית משמטתו ואינו דומה למלוה את חבירו לאחר י' שנים דלפני זמן הפרעון אינו בר נגישה כלל, דבני"ד הגיע זמנו והוי בר נגישה אלא שהמלוה מחל על זכות הגביה והוי כמילתא אחריתי, וכע"מ שלא יתבענו שהשביעית משמטתו כמ"ש הרמב"ם בפ"ט ה"ט ועיין בזה באריכות במנחת אשר גיטין סימן נ"ט אות ג', וצ"ע.

ואפשר עוד דכיון שבשעת ההלואה קבעו זמן לפני השמיטה שוב אינו יכול להרחיב לו זמן לאחר השמיטה שהרי לא נתחייב כלל על אותו הזמן דבכל הלואה נתחייב הלוה לשלם למלוה מזמן הפרעון ואילך ללא הגבלה ויכול המלוה להאריך לו זמן הפרעון כיון שמזמן הפרעון ואילך חיובו נמשך ללא הגבלה והוי כמחילה לזמן כנ"ל, אבל על הזמן שלאחר השמיטה לא נתחייב כלל בשעת ההלואה כיון שקבעו זמן לפני השמיטה והשמיטה משמטת וא"כ אינו יכול להאריך לו זמן הפרעון לאחר השמיטה כיון דמתחילה לא חל עליו חיוב אלא עד שעת השמיטה, אך אם לכתחילה הלוהו לעשר שנים אין השביעית משמטת כיון שמתחילתה דילגו על השמיטה וקבעו זמן הפרעון בזמן מאוחר יותר, אך יש לדון דשמיטה מילתא אחריתי היא ואם ע"י הארכת זמה"פ ימנע ההשמטה, יכול שפיר להאריכו, וצ"ע בזה.

ובגוף קושית החלקת יואב י"ל בדרך פשוט דלא רצה הלל לתקן בדרך זה מחשש, דאם המלוה יאריך זמן הפרעון עד מוצאי ראש השנה בלבד נראה זאת כהערמה בעלמא ללא כונה גמורה להארכת הזמן אלא כאילו על ידי אמירה בעלמא נמצא השמטת כספים, ולהאריך לזמן ארוך שוב לא ירצה המלוה וימנע מלהלוות וזה פשוט.

אמנם הנראה עיקר בזה, דכיון שהארכת זמן הפרעון לאחר שביעית רעת הלוה וחובתו, אין זה ביד המלוה אלא בהסכמת הלוה, וכמבואר לעיל.