האם סמכינן על אומדנא בדבר שבערוה ובאיסורין
"ויאמר לבן לא יעשה כן במקומנו לתת הצעירה לפני הבכירה" (כ"ט כ"ו).
"מעשה בא לפני ר"ת בבנו של הר"ר אושעיא הלוי שקידש בת עשיר אחד ואמר בתך מקודשת לי סתמא ולא פירש פלונית בתך ואמר ר"ת דמקודשת ולא מיבעיא אם שידך באחת מהם בשם ואח"כ קידשה סתם דאדעתא דהכי קידשה אלא אפי' לא שידך בשם אלא שנתרצו בפה ואמר פלוניתא אתן לך יש לנו לומר דאדעתא דהכי קדיש דשארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב ועוד אפי' לא פירש נמי אפי' בפה יש לנו לומר דקידש הגדולה משום דלא יעשה כן במקומנו לתת הצעירה לפני הבכירה והר"ר מנחם מיוני נחלק עליו ואמר דהא הוי נמי כמי שקידש אחת משתי אחיות ואי כדברי ר"ת דהגדולה מקודשת משום דלא יעשה כן במקומנו זה אינו לא לרבא ולא לאביי דהא אפילו לאביי דאמר הוו קידושין לא אמרינן אלא להצריכה גט אם כן זה נמי צריך ליתן גט ואף ר"ת חזר בו ולא עבד עובדא" (תוס' קידושין נ"ב ע"א ד"ה והילכתא).
הרי לן שנחלקו ר"ת והר"מ מיוני אם סומכים על אומדנא בספק בקידושין, ובאמת סוגיא זו דאומדנא ארוכה מארץ מדה ורחבה מני ים, ואמרתי לכתוב בקצרה כמה כללים וספיקות כטיפה מן הים הגדול.
א
"רב ושמואל, חד אמר חמשים שערי בינה נבראו בעולם, וכולן ניתנו למשה חסר אחד, שנאמר ותחסרהו מעט מאלהים. בקש קהלת למצא דברי חפץ, בקש קהלת להיות כמשה, יצתה בת קול ואמרה לו וכתוב ישר דברי אמת ולא קם נביא עוד בישראל כמשה. וחד אמר בנביאים – לא קם, במלכים – קם, אלא מה אני מקיים בקש קהלת למצא דברי חפץ, בקש קהלת לדון דינין שבלב, שלא בעדים ושלא בהתראה, יצתה בת קול ואמרה לו, וכתוב ישר דברי אמת, על פי שנים עדים וגו'" (ראש השנה כ"א ע"ב).
הרי ששלמה המלך, החכם מכל אדם רצה לדון עפ"י אומדן הלב בלי עדים ויצא בת קול להזהירו שאין לדון אלא על פי עדים. ובמהר"ץ חיות שם שיער שבת הקול הזה יצא לאחר ששלמה המלך שפט בין שתי הנשים שכל אחת אמרה שלי הילד, והמלך צוה לחתוך את הילד לשנים, וכמבואר בספר מלכים (א' פ"ג כ"ה – כ"ח), והוזהר ע"י בת קול שמכאן ואילך לא יפסוק אלא עפ"י עדים, עי"ש. ולדעתי אין דבריו אלא דברי נביאות, ובגוף הסוגיא דמשפט שלמה הארכתי במנחת אשר בראשית (מהדו"ת סימן פ"ה).
ב
הנה במרחבי הש"ס מצינו שני גדרים שונים של אומדנא ולא הרי זה כהרי זה, ונבאר.
א. יש שדנו חז"ל באומדנא לברר את המעשה שהיה איך היה, מה שקרוי בזמנינו הוכחות נסבותיות, וכהא שנחלקו ר' אחא וחכמים בגמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג על ידו, האם אזלינן בתר אומדנא שגמל זה הרגו לחייב את בעליו בתשלומי נזיקין (עיין בבא בתרא צ"ג ע"ב וסנהדרין ל"ז ע"ב).
וכיוצא בדבר במעשה דשמעון בן שטח (סנהדרין ל"ז ע"ב) שראה אדם רודף אחר חבירו וסייף בידו ונכנסו לחורבה, ונכנס שמעון בן שטח אחריהם וראה הרוג מפרפר וחרב מטפטף דם, ואמר שמעון בן שטח "רשע, מי הרגו לזה, או אני או אתה, אבל מה אעשה שאין דמך מסור בידי, שהרי אמרה תורה על פי שנים עדים יומת המת, היודע מחשבות יפרע מאותו האיש שהרג את חבירו", שכל אלה אינם אלא אומדנא בגוף המעשה.
ב. אמדנא בדעת בני האדם, וכהא דבבא בתרא (קמ"ו ע"ב):
"מאן תנא דאזלינן בתר אומדנא, אמר רב נחמן, רבי שמעון בן מנסיא היא, דתניא הרי שהלך בנו למדינת הים, ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחר, ואחר כך בא בנו, מתנתו מתנה, רבי שמעון בן מנסיא אומר אין מתנתו מתנה, שאלמלי היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן. רב ששת אמר, ר' שמעון שזורי היא, דתניא, בראשונה היו אומרים היוצא בקולר ואמר כתבו גט לאשתי הרי אלו יכתבו ויתנו, חזרו לומר אף המפרש והיוצא בשיירא, רבי שמעון שזורי אומר אף המסוכן. ורב נחמן מאי טעמא לא מוקים לה כרבי שמעון שזורי, שאני התם, דאמר כתבו. ורב ששת מ"ט לא מוקים לה כרבי שמעון בן מנסיא, אומדנא דמוכח שאני ".
הרי לן שיש שדנו חז"ל בין בדיני ממונות ובין בדיני גט ואשת איש עפ"י אומד דעת בני האדם, ויש מן האחרונים שטעו וערבבו בין שני סוגיות אלה, ובאמת אין לדמות מילתא למילתא, וז"פ.
ג. ועוד מצינו גדר שלישי באומדנא, והוא מה שכתב הרמב"ם שיש לדיין לדון בדיני ממונות עפ"י שכנוע עצמי ועפ"י מה שהוא מאמין שהוא אמת, וז"ל הרמב"ם בהל' סנהדרין (פכ"ד הל' א' – ב'):
"יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן אף על פי שאין שם ראיה ברורה ואין צריך לומר אם היה יודע בודאי שהדבר כן הוא שהוא דן כפי מה שיודע, כיצד הרי שנתחייב אדם שבועה בב"ד ואמר לדיין אדם שהוא נאמן אצלו ושדעתו סומכת על דבריו שזה האיש חשוד על השבועה יש לדיין להפוך השבועה על שכנגדו וישבע ויטול הואיל וסמכה דעתו של דיין על דברי זה, אפילו היתה אשה או עבד נאמנים אצלו הואיל ומצא הדבר חזק ונכון בלבו סומך עליו ודן, ואין צריך לומר אם ידע הוא עצמו שזה חשוד. וכן אם יצא שטר חוב לפניו ואמר לו אדם שסמך עליו אפילו אשה או קרוב זה פרוע הוא אם סמכה דעתו על דבריו יש לו לומר לזה לא תפרע אלא בשבועה, או אם היה עליו שטר חוב לאחר יתן לזה שלא נפגם שטרו כלל ויניח זה שנפגם שטרו בדברי האחד או ישליך השטר בפניו ולא ידון בו כפי מה שיראה, וכן מי שבא וטען שיש לו פקדון אצל פלוני שמת בלא צואה ונתן סימנין מובהקין ולא היה זה הטוען רגיל להכנס בבית זה האיש שמת, אם ידע הדיין שזה המת אינו אמוד להיות לו חפץ זה וסמכה דעתו שאין זה החפץ של מת מוציאו מן היורשין ונותנו לזה האמוד בו ונתן סימנים, וכן כל כיוצא בזה שאין הדבר מסור אלא ללבו של דיין לפי מה שיראה לו שהוא דין האמת… אבל משרבו בתי דינין שאינן הגונים ואפילו היו הגונים במעשיהם אינן חכמים כראוי ובעלי בינה הסכימו רוב בתי דיני ישראל שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה, ולא יפגמו שטר ויפסידו חזקתו בעדות אשה או פסול וכן בשאר כל הדינין ולא ידון הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו כדי שלא יאמר כל הדיוט לבי מאמין לדברי זה ודעתי סומכת על זה".
וכך הוא גם בשו"ע (חשן משפט סימן ט"ו סעיף ה'), עי"ש.
ומקור דברי הרמב"ם בכתובות (פ"ה ע"א):
"ההיא איתתא דאיחייבא שבועה בי דינא דרבא, אמרה ליה בת רב חסדא ידענא בה דחשודה אשבועה, אפכה רבא לשבועה אשכנגדה. זימנין הוו יתבי קמיה רב פפא ורב אדא בר מתנא, אייתו ההוא שטרא גביה, א"ל רב פפא ידענא ביה דשטרא פריעא הוא, א"ל איכא איניש אחרינא בהדי' דמר, א"ל לא, א"ל אף על גב דאיכא מר, עד אחד לאו כלום הוא. א"ל רב אדא בר מתנא ולא יהא רב פפא כבת רב חסדא, בת רב חסדא קים לי בגווה, מר לא קים לי בגוויה. אמר רב פפא, השתא דאמר מר קים לי בגוויה מילתא היא, כגון אבא מר ברי דקים לי בגוויה, קרענא שטרא אפומיה. קרענא ס"ד, אלא, מרענא שטרא אפומיה", עי"ש.
ושלשת אלה חלוקים בפרטיהם, דקדוקיהם והלכותיהם.
באומדנא בדעת בני אדם מבואר להדיא במשנה ובגמרא דמהני בין בדיני ממונות ובין בדבר שבערווה כהא דהיוצא בקולר ואומר כתבו גט לאשתי.
באומדנא בגופא דעובדא, בדיני נפשות לא מהני כמבואר כהא דשמעון בן שטח, ולגבי דיני ממונות נחלקו ר' אחא וחכמים.
הרמב"ם פסק כחכמים דאף דיני ממונות לא דיינינן עפ"י אומדנא כמבואר בהלכות נזקי ממון (פ"ח הי"ד) וכן הוא בטושו"ע (סימן ת"ח סעיף ב'):
"שור שהיה רועה, ונמצא שור הרוג בצדו, אף ע"פ שזה מנושך וזה מועד לנשך, זה מנוגח וזה מועד ליגח, אין אומרים בידוע שזה נגחו או נשכו. ואפילו גמל האוחר בין הגמלים ונמצא הרוג בצדו, אין אומרים בידוע שזה הרגו, עד שיראוהו עדים כשרים".
אך בשו"ת הרא"ש בארבעה מקומות (כלל ס"ח סימן כ"ג, כלל ע"ח סימן ג', כלל ע"ט וכלל ק"ז) נראה שפסק כר' אחא שמחייבין בדיני ממונות עפ"י אומדנא, עי"ש.
אך בשני מקומות כתב הב"ח (סימן שפ"ח וסימן ת"ח) דבאמת אין כונת הרא"ש לפסוק כרב אחא, אלא דס"ל דבאומדנא גמורה לכו"ע דיינינן לכו"ע דיינינן דיני ממונות, וכשם שלדעת ר' אחא אף באומדנא שאינה אומדנא גמורה מהני, ק"ו באומדנא גמורה דאזלינן בתרה.
וכבר מצינו בדברי התוס' בשני מקורות בסנהדרין (ל"ז ע"ב ד"ה כמאן) ובשבועות (ל"ד ע"א ד"ה מאי) דאף בדיני נפשות אזלינן בתר אומדנא גמורה כהא דנשיכה בגבו (שבועות מ"ו ע"ב) בשני אנשים שנכנסו לחדר ואחד מהם יצא ונשיכה בגבו, דעדיף מהא דשמעון בן שטח דאי אפשר כלל שאדם ינשוך את עצמו בגבו, משא"כ בהא דשמעון בן שטח דאפשר שההרוג נטל את החרב ואיבד עצמו לדעת, עי"ש.
ובהא דבת רב חסדא ודברי הרמב"ם והשו"ע דיש לו לדיין לדון עפ"י מה שחזק בלבו אף בדיני ממונות, אין להוציא ממון עפ"י אומדנא זו ולא מהני אלא להחזיק ולהפוך שבועה, כמבואר מלשון הרמב"ם והשו"ע, וכך הוא במקור הסוגיא בכתובות, וכן הוא בנתיבות (סימן ט"ו ס"ק ב'), וכז"פ.
וכבר הארכתי בכמ"ק בסוגיות אלה, עיין מנחת אשר (מהדו"ק שמות סימן מ"ד) ובראשית (מהדו"ת סימן פ"ה) בענין אומדנא דמשפט שלמה שהוא גדר מחודש שאינו דומה לשתי הסוגיות שבש"ס, עיין מה שהארכתי בזה, ואכמ"ל.
ועתה נפנה ונדון מכח האומדנא בהיתר אשת איש.
ומצינו שנחלקו בדבר בשלשה מקומות:
א. כבר הבאנו לעיל את דברי התוס' בקידושין בבנו של ר' אושעיא הלוי שקידש בת עשיר אחד ואמר בתך מקודשת לי, ור"ת רצה להתיר עפ"י אומדנא אם שידכו אחת הבנות לבנו, ואף אם לא שידכו ממש, אם דיברו והסכימו לשדך בת פלונית סגי, ואף אם כלל לא דיברו אמדינן שודאי התכוונו לבת הגדולה דלא יעשה כן במקומינו לתת את הצעירה לפני הבכירה, והר"ר מנחם מיוני חלק עליו.
ומעשה זה כתוב באריכות בהגהות מיימוניות (הל' אישות פ"ח ה"א), ובמגיד משנה (שם ה"ח) כתב שבית דינו של ר"ת הכריעו שאין לסמוך בזה על אומדנא, ובשו"ע (אהע"ז סימן ל"ז סעיף ט"ו) נפסק דלא סמכינן בזה על אומדנא ודלא כסברת ר"ת, עי"ש.
ב. הדרכי משה (אהע"ז סימן מ"ב אות ד') הביא מחלוקת הראשונים בעדים שלא ראו את האיש נותן הטבעת ליד האשה ממש, אבל ראו מעשה המוכיח שודאי הוא זה שנתן לה את הטבעת לקדשה, אם חוששין לקידושיו, דיש שלמדו ממה דמהני עדי יחוד להעיד שנבעלה דהן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה דהוא הדין בכל מעשה מוכיח, והרשב"א דחה שלא אמרו כן אלא בביאה מפני שאי אפשר שיראו כמכחול בשפופרת, ועוד הביא שם את דברי המרדכי שאין סומכים על שום אומדנא לומר בקידושין שלא התכוונו אלא לשחוק.
ובשו"ע (אהע"ז סימן מ"ב ס"א) פוסק הרמ"א דלא אזלינן בתר שום אומדנא בקידושי שחוק, ועוד פסק (שם ס"ד) דצריכים העדים לראות נתינת הטבעת ממש ולא סמכינן בזה על אומדנא.
והבית שמואל (שם ס"ק י"ב) כתב שיש לחוש לשיטת הראשונים דאזלינן בתר אומדנא לחומרא, עי"ש.
הרי לן ג' סוגיות בהלכות קידושין שבהם פסקו השו"ע והרמ"א דלא אזלינן בתר אומדנא להקל בדבר שבערוה.
וכיוצא בדבר נחלקו בדיני עגונות אם סמכינן על אומדנא, ושנים מרבותינו הראשונים כתבו להקל בהיתר עגונה לפי אומדנא:
א. רבי אליעזר מוורדון, מובא במרדכי יבמות (סימן צ"ב), וז"ל:
"בתשובת ה"ר אליעזר מורדו"ן דקדק מדקאמר מים שאין להם סוף אשתו אסורה ולא קאמר אסורה לעולם ש"מ דלאו לעולם קאמר, וכן נראה שתלו רבותינו ע"ה על חכמי הדור ויראי שמים שיתכוונו וישכילו על ענין המאורע [בדורם] והאריך מאד למצוא עילה להתיר אשה שנתעגנה ארבע שנים כי נטבע בעלה וחזקות מוכיחות שנטבע כי הכלים אשר אתו בספינה נמצאו על שפת הים וכן כתב רבינו אברהם בר' משה שכל מה שהורגלו העולם לפרש דאסורה לעולם נראה משום דסתמא קאמר אסורה ולא יהיב קצבה לדבר".
והמרדכי הביא שלל ראשונים שדחו דבריו ונקטו שאין להקל כלל בעגונה באומדנא. וכך כתב הבית יוסף (אהע"ז סימן י"ז): "והנך רואה כמה רברבי חולקין על ר' אליעזר מורדון בטעמים נכוחים וברורים ודברי רבי אליעזר אין להם על מה שיסמוכו וכל הגס לבו בהוראה להתיר אשה על פי אותה תשובה עתיד ליתן את הדין לכן שומר נפשו ירחק ממנה".
ובשו"ת תרומת הדשן (ח"ב סימן קל"ט) כתב אף הוא שיש לסמוך על אומדנא במי שאבד זכרו, דרגלים לדבר שאם היה חי היה מגיע לביתו, אלא שלא כתב להקל בזה לכתחלה אלא בדיעבד שאם נשאת לא תצא, ואף שהרדב"ז (ח"א סימן תקכ"ו) חלק בתוקף על דבריו, הרמ"א הביא את שיטת התרומת הדשן (סימן י"ז סעיף ט"ו), ובחלקת מחוקק (ס"ק ל"ג) כתב דצריך להתיישב בדבר, וכן הוא בבית שמואל (ס"ק נ'), עי"ש.
והנה בשיטת הר"א הוורדון נחלקו גדולי הדורות אם התיר רק במי שטבע במים שאין להם סוף דכיון שמן התורה אזלינן בתר רוב שמת אלא שהחמירו חומרא יתירה משום חומר אשת איש, ולפיכך סמכינן על אומדנא שאילו היה חי היה חוזר לביתו, כן כתב הרדב"ז שם, וכ"כ בשו"ת המהרש"ם (ח"ב סימן קס"ח), אך בשו"ת המבי"ט (ח"א סימן קפ"ז) מבואר שלדעת הר"א אף בכל אדם שנאבד זכרו זמן רב אמרינן שודאי מת וכדמשמע בתרומת הדשן, וכך כתב בשו"ת האלף לך שלמה (אהע"ז סימן צ'), עי"ש.
ובשו"ת חתם סופר (אהע"ז ח"א סימן נ"ח) כתב דבזמנינו שיש הבי דואר מסתבר טפי לסמוך על האומדנא של הר"א מוורדון, וצירף שיטתו לקולא.
ובזמנינו כתב האגרות משה (אהע"ז ח"ט סימן מ"ג) לגבי עגונות בעקבות השואה הנוראה דיש לסמוך יותר על אומדנא זו, וכתב שם מילתא בטעמא, עי"ש.
ומוסיף אני שבתקופתנו זו שעל ידי האינטרנט כל העולם כולו ככפר קטן, והמידע עובר בן רגע מקצה העולם ועד קצהו, ודאי מסתבר טפי להניח שאם היה האדם חי היה קל לברר את מקום המצאו. ואעפ"כ לא יעלה על הדעת להתיר עגונה על פי אומדנא זו לבדה, אך מ"מ נוהגין לצרף אומדנא זו לשאר צדדי היתר, ואכמ"ל.
ג
אומדנא באיסור והיתר
ועוד יש לעיין האם סמכינן אאומדנא להקל באיסור והיתר, ושורש הספק דשמא לא סמכינן על אומדנא אלא בכח בית דין, דכדי שבית דין יוכל למלא את תפקידו ויעודו בהכרח צריך לסמוך על אומדנות, ואילולי כח האומדנא לא היה ביד בי"ד להעמיד את הדת על תילה בעבירות שבין אדם למקום, ולעשות צדק ומשפט בין אדם לחבירו, וכך גם בדבר שבערווה שמוטל על הבי"ד לגבות עדות להתיר ולאסור, משא"כ באיסור והיתר שעד אחד נאמן באיסורין, ואין צריך להעיד כלל בבי"ד, שמא אין לסמוך על האומדנא.
ובאמת לא מצינו מקורות רבים דסמכינן על אומדנא באיסור והיתר, ונציין רק שתי מקורות מחודשים:
א. הנה איתא בהלכות מליחה (סימן ס"ט סעיף י'):
"עובד כוכבים משמש בבית ישראל ונתן הבשר בקדירה, ואין ידוע אם הדיחו, אם יודע העובד גלולים מנהג ישראל סומכין על דבריו, אם היה שם ישראל יוצא ונכנס או שום קטן בן דעת. הגה: ובחד מינייהו סגי (טור), במסיח לפי תומו שהדיחו יפה או שישראל, אפילו קטן, יוצא ונכנס, דמרתת הואיל ויודע מנהגי ישראל".
ונתקשו האחרונים בביאור שיטת הרמ"א, דבשלמא במסיח לפי תומו מהני כיון שמדובר באיסור דרבנן, אך מה מהני מה שיודע מנהג ישראל אם אינו מסיח לפי תומו.
וכתב בזה הנודע ביהודה (מהדו"ק אהע"ז סימן ל"א) חידוש עצום:
"וכבר עלה על רעיוני קולא אחת לתקנת עגונות אבל חלילה לסמוך על זה כי עדיין לא צרפתי הדבר בצירוף שכלי ולא בחנתיו עדיין בכור לבבי רק בהשקפה ראשונה עלה על דעתי בחדרי על משכבי. ביו"ד סימן ס"ט בדין נכרי משמש בבית ישראל ושמו בשר לקדירה ואין ידוע אם הדיחו והובא בש"ע שם סעיף יו"ד והדין זה לקח מדברי הסמ"ג והסמ"ק ונדחקו כל גדולי האחרונים בלשוניהם, ואמרתי אני שהנכרי נאמן באיסור דרבנן במקום שרגלים לדבר אף אם אינו מסל"ת… ואם הוא יודע מנהגן הוי רגלים לדבר ונאמן אף אם אינו מסל"ת, ואפשר דמעלה דרגלים לדבר עם עדות נכרי אף שאינו מסל"ת עדיף ממסל"ת היכא דאין רגלים לדבר ולכך כתב הסמ"ק לשון וכ"ש. כן נראה לעניות דעתי… זה שעלה על רעיוני אבל גוזרני שחלילה לסמוך על זה אפילו לצירוף בעלמא כי לא עיינתי עדיין היטב ומלתא חדתא היא לי וכל הפוסקים נדחקו בפירושים אחרים בסמ"ג וסמ"ק וצריך אני לברר מתחלה כל הפירושים בלי נדר אם יסכים הזמן ברצות ה' אתקע יתד במקום נאמן לברר דבר זה וכעת כבר כתבנו קולות הרבה בלי סברא זו ויש בהם די להתיר אשה זו".
הרי לן שהתכוין להקל באיסור דרבנן על רגלים לדבר והיינו כעין אומדנא, ולא רק באיסור והיתר אלא אף בעגונות. ועיין שם שהתבסס על המבואר ביו"ד (סימן קפ"ז סעיף ח') בנאמנות הרופא בחשש אם מסיח לפי תומו.
ובשו"ת חתם סופר (אהע"ז ח"א סימן מ"ו) כתב על דברי הנודע ביהודה:
"ואני אומר שגגה יצאה מלפני השליט להעלות על הדעת להשוות הענינים התם ברופא הוה רגלים לדבר כמו ידים מוכיחות סופו על תחלת דברו שאמת יהגה חכו שאמר שעסק רפואה שלו כבר ריפא במקום אחר שהרי סופו שגם כאן פסק וסתה ואפשר יש ללמוד מזה בגוי שנתן בשר לקדרה ולא ידעי' אם הודח ואומר שהדיח ושוב טעמנו ולא הרגשנו בו טעם מלח סופו הוכיח ורגלים לדבריו שדבריו אמתיים שהדיח אפילו אי לא הוה סמכי' אטעימה שלנו עכשיו נצרף זה לדבריו וכולי האי ואולי אינו דומה לדרופא אבל הך רגלים שיודעי' בטיב ישראל אין זה הוכחה לדבריו אדרבא מדיודע בטיב מרתית ומשקר לומר שהדיח וכן הכא הואיל ונאבד ואבד זכרו משקר ואומר שמת ואינו מתירא שמא יבוא הרוג ברגליו".
ולענ"ד אין כאן פירכא ויש ליישב, ובפתחי תשובה (אהע"ז סימן י"ז ס"ק מ"ב) כתב:
"ומ"מ מאחר שכתב הדבר הזה בספרו נראה דעתו שאם ייטיבו הדברים בעיני המעיין יוכל לסמוך ע"ז לסניף וכן מצאתי בנו"ב תניינא סי' מ"ז שהוא עצמו סמך ע"ז וצירף סברא זו לסניף".
ואכן כתב הנודע ביהודה במהדו"ת (אבה"ז סימן מ"ז): "ואמנם כבר גזרתי שם שלא לסמוך על היתר הזה למעשה וגם עתה אין אני סומך על זה לחלוטין רק לצרף לסניף". והביאו הפתחי תשובה שם.
הרי לן דסמכינן אאומדנא בחשש איסור דרבנן, ונחלקו בזה גדולי עולם הנודע ביהודה והחתם סופר.
ובשו"ת טוב טעם ודעת להגרש"ק (ח"א סימן קע"ז) מצינו חידוש עצום בכחא דהתירא, בקהילה אחת שהעמידו שומרים בשערי העיר למנוע מבני העיר להכניס בשר כשר ממקומות אחרים כדי למנוע פגיעה בפרנסתם של השוחטים. ויהי באישון לילה ראו השומרים שגוי מנסה לחמוק מהם וליכנס לעיר ושק גדול על שכמו. במרחק מה מאחוריו פסע אחד מיהודי הקהילה, כאשר השומרים צעקו לו לעצור, זרק הגוי את השק וברח, וגם היהודי שהלך מאחוריו נמלט מן המקום. בתוך השק מצאו כמות גדולה של בשר אשר מקצתו היה מנוקר וברוב לא היה סימני ניקור.
הגרש"ק התיר את הבשר לאכילה על סמך אומדנא, דהלא אם הבשר היה בשר טרף שמיועד לגויים לא היה להם כל סיבה לחשוש ולברוח, ועל סמך סברא זו התיר את הבשר אף שמדובר בחשש איסור דאורייתא. והביא הגאון ראיות דאף באיסור והיתר סמכינן על אומדנא, עי"ש.
ולענ"ד אין כאן אומדנא חזקה, דהלא לפעמים אדם נתקף בפחדים ללא סיבה ראויה, ומ"מ כתב להקל, אמנם יש בתשובתו עוד צדדים נוספים לקולא, אך עיקר ההיתר מבוסס על אומדנא כמבואר.
והנה באמת סוגיא זו ארוכה מארץ מדה ורחבה מני ים, ואי אפשר כלל למצותה, וקשה להגדיר במדוייק את גדר האומדנא, וסברות רבות יש ברחבי הש"ס שהם כעין אומדנא, בין בבירור גופא דעובדא ובין בהערכת דעת בני אדם, אך מ"מ ביארנו את יסודות וגדרי הסוגיא, עפ"י מקורות נאמנים מדברי הש"ס והפוסקים כמבואר לקמן (אות ד'), ועוד חזון למועד בעזהי"ת.
ד
ומלבד כל הני סוגיות דאומדנא מצינו מה שקבעו חז"ל בדפוסי ההנהגה של בני האדם, וקראום חזקה, ככל הני, חזקה אין אשה מעיזה פניה, אין אדם תובע אא"כ יש לו, אין אדם פורע תוך זמנו, ועוד רבות בשלילת ההנהגה, וכנגדם אף באופן חיובי כהא דהוחזקה נדה בין שכנותיה, מצינו עוד לאין ספור במרחבי הש"ס שהכריעו בהלכתא גבורתא על פי הנחות וסברות שקשה להגדירם כחזקות כיון דלא מיירי בעניינים שכיחים ומצויים, אלא בעניינים מקריים לגמרי. וכיון שכעת חוזר אני על מס' קידודשין אביא כמה דוגמאות ממה שלמדתי כעת.
במס' קידושין (נ"ה ע"ב) במי שמצא בהמה זכר בירושלים עד מגדל עדר וכמדתה לכל רוח, שעליו לחללה ולהביא עולה, שלמים ותודה, אבל אין צריך להביא קרבן פסח, דבפסח מיזהר זהירי, הרי שקבעו הלכה לפי הנחה בעלמא דמסתמא קרבן פסח לא הולך לאיבוד משא"כ בשאר קרבנות.
וכיון שענין מקרי הוא אי אפשר להגדיר ענין זה כרוב או חזקה כמבואר.
ואף בחשש חמור של אשת איש מצינו כעין זה (שם ס"ד ע"ב) במי שקידש בתו סתם, שאין בתו הבוגרת בכלל אלא הקטנה "לא שביק איניש מידי דאית ליה הנאה מיניה, ועביד מידי דלית ליה הנאה מיניה", ועוד טעם אמרו שם "לא שביק איניש מצוה דרמיא עליה, ועביד מצוה דלא רמיא עליה".
ואף בזה לא אמרו לשון חזקה אלא סברא בעלמא שהניחו. וכעין זה מצינו במקומות רבים עד שאי אפשר לפורטן.
ויש לעיין בזה בשרשי ההגדרה, ואף אם בעיננו הדברים נראים מחודשים, כך קבעו חז"ל ברוח קדשם ועומק בינתם, וכל כהאי גוונא אין לדמות מילתא למילתא.
ועוד מצינו במשנה (קידושין ע"ו ע"א) דכל מי שהוחזקו אבותיו כגבאי צדקה משיאין לכהונה ואין צריך בדיקה, ובגמ' (שם ע"ב) פירשו טעמא דמילתא "מאי טעמא, כיון דמנצו בהדי אינשי, דאמר מר ממשכנים על הצדקה ואפילו בערב שבת, ואם איתא דאיכא אית ליה קלא".
הרי דמשום סברא בעלמא פטרוהו מן הבדיקה, ואף שקבעו הלכה דהנושא אשה כהנת במשפחה שקרא עליה ערעור צריך לבדוק אחריה ארבע אמהות שהן שמונה ולויה וישראלית הוסיפו עליהן עוד אחת, שמא פסולה היא לכהונה, במי שהיו אבותיו גבארי צדקה אמרו דאם אכן יש פסול כהונה, היה הדבר ידוע ומפורסם, ושונאיהם היו מפרסמים זאת ברבים, וגם בזה לא אמרו לשון חזקה, אלא סמכו על הסברא, וככל הנ"ל דלעיל.
ועיין עוד בקידושין (ע"ג ע"ב) בענין אסופי שהוא תינוק שנאסף מן השדה דהוי ספק ממזר ואסור מדרבנן, דאם מצאו מהול, או שאבריו היו מתוקנים, או שהוא משוח בשמן או שתלו בו קמיע וכדו' שאין בו דין אסופי, והוא מותר לשוק משום שאם אמו זרקתו משום שהוא פסול לא היתה עושה לו כל אלה, ואף דודאי יש ואמו מרחמת על פרי בטנה אף שפסול הוא, מ"מ כך קבעו חז"ל בסברא.
ואפשר דשאני הלכה זו דכיון שכל עיקר האיסור בספק ממזר אינו אלא מדרבנן, הם אמרו והם אמרו, ואין לדמות לכל הנ"ל, וצ"ע.
וכל אלה דומים לגדר אומדנא, וביסוד הדבר נראה, דנמסר הדבר לחכמים לקבוע בכל מצוה ובכל תחום בתורה פרטיהן ודקדוקיהן, כך הכריעו ברוחב בינתם ורוח קדשם כמבואר.
ה
ולאחר כל הנ"ל ולאחר כל המבואר נראה ברור ופשוט דמעיקר הדין, האומדנא כחה יפה בכל דיני תורה, ואין לך תחום מתחומי ההלכה שלא דנו בה על פי אומדנא, ולא נחלקו אלא באומדנות מסויימות, מה תוקפם וכוחם.
וכבר כתב רבינו החזון איש (אהע"ז סימן נ"ב אות ג'):
"בתשובת מהר"מ במיימוני ה' אישות סי' א' כ' דאף דנראה דהיה להתלוצץ לא נסמוך בא"א ואין זה ודאי שמא נתרצה, ונראה דלאו כללא כייל שאין אומדנא מועלת בא"א דלא הושיבו ב"ד על כך לא בגמ' ולא בב"ד של מהר"מ, ועי' רשב"א קידושין נ' א' בשם התו' ראי' דמהני גילוי דעתא אף בגט מהא דגיטין ל"ד א' ומשמע דלרבא אם פשטה ידה וקבלה קידושין אין חוששין, אלא כוונת מהר"מ שלא נסמוך על הכרעת הדעת להתיר א"א לומר שיש כאן אומדנא דמוכח, דמי יערב לבו לזה ומנין לנו שלא נתרצו, הוא נתרצה שאין חושש והיא משום טב למיתב, אבל אם באמת הוא אומדנא דמוכח ודאי אין כאן קידושין דאין חילוק קדושין משאר מילי, וזה דלא כמו שראיתי בס"א".
ועיין עוד בשו"ת הגרעק"א (תניינא סימן ס"ט) שדן במעשה שהיה, באב לשתי בנות ושידך אחת מהן לחתן וכבר עמדה תחת החופה והינומא על ראשה, אלא שהחתן אמר לאבי הבנות בתך מקודשת לי, ותוך כדי תשובתו כתב הגרעק"א דבאומדנא גמורה ודאי מהני אף בקידושין, דהלא דברים שבלבו ובלב כל אדם הוי דברים, והרי בגמ' (קידושין נ"א ע"ב וס"ד ע"ב) מבואר דהמקדש אחת משתי בנותיו הקטנה מקודשת ולא הבוגרת "לא שביק איניש מצוה דרמיא עליה ועביד מצוה דלא רמיא עליה", הרי דסמכינן על אומדנא בקידושין.
ואף על פי כן החמיר וכפשטות ההלכה שאין הלכה כר"ת ולא סמכינן אאומדנא.
ולולי דבריו היה נראה, דעמידת הכלה תחת החופה בסמוך לחתן, אין לך אומדנא גדולה מזו, ומסתבר דמהני אף בקידושין.
ובענין העגונות הרבות שבעקבות השואה הנוראה, מצינו תשובת הגרי"א הנקין, באוצר הפוסקים (סוף ח"ד עמוד 354):
"ונראה לי דלאו כללא הוא בכל רובי ובכל בעל הוראה, ורק לגדולי הדור שיש להם עכשיו דין בי"ד הגדול שבזמן הסנהדרין, להם נמסר להורות על פי אומדנא דידהו שודאי מת הבעל ביחוד במקום שיש דעה להקל. (וכהא דאמרינן במס' עדיות פ"א שאם יראה בי"ד דברי היחיד יסמוך עליו, ואף שהוראתם הפרטית הוראה היא, להבא לא נשתנה הדין, וזהו הדין של המשנה ה', שאין בי"ד יכול לבטל דברי בי"ד וכו', שנזכר לאחר סמיכת הבי"ד על דעת יחיד, להורות שאף ההוראה הפרטית כדין היתה, אינה הלכה קבועה לדורות), וביחוד בעניני עגונות, ידוע שהגדולים אמדו מקודם גוף המעשה, ורק לאחר שנתברר להם בשכלם שודאי מת, אז צרפו סברות שונות על דרך ההלכה. ואומדנא של גדול הדור, יש בה דין סמיכה. ידועים דברי הר"א מווארדון שהובא במרדכי, המעשה שאחד נפל במים שאין להם סוף, ועבר זמן רב והתירו את אשתו עפ"י חכמי הדור וי"ש, ויעויין שם במרדכי שרבים חולקים ע"ז, ובס' חבלים בנעימים (ח"ג סי' מ"ה) מביא שהרמב"ם ורבים ראשונים עמו לא ס"ל הא דר"א מווארדון. ולפי מה שביארנו אין ראיה מפסק הלכה בדרך כלל, שאפשר שבהוראה פרטית, אומדנא של גדול הדור מכרעת, אף שאין זה לפי כללות ההלכה".
והדברים יסודיים וחשובים ומחודשים.
סולם מוצב ארצה וראשו מגיע השמימה
"ויחלם והנה סולם מוצב ארצה וראשו מגיע השמימה, והנה מלאכי אלקים עולים ויורדים בו" (כ"ח י"ב).
"סולם בגי' קול שקול תפילת הצדיקים הוא סולם למלאכים לעלות בו וכן עלה המלאך בלהב הקרבן, והתפלה היא העבודה לכך כל מי שמכוין בתפלתו הסולם שלם בשליבותיו ויכולים לעלות בו" (בעל הטורים).
עוד כתב הבעה"ט "סלם בגימ' סיני שהראהו מעמד הר סיני".
סולם זה רמז הוא לשני עמודי תבל התורה והתפלה, באמצעותם יש בכח האדם לעלות מעלה מעלה, ולא רק לעלות אלא גם להעלות, מלאכי אלקים עולים ויורדים בו, כשהוא עולה מעלה עמו מלאכי אלקים.
ובזוה"ק בפרשה זו איתא שסולם זה רמז לנשמת האדם, (וכ"כ בנפש החיים שער א' פרק י"ט עי"ש בדבריו הנפלאים) נשמת האדם סולם הוא, סולם שרגליו ניצבים באדמת הארץ וראשו מגיע לשמי רקיע, וע"י התורה והתפלה עולה הוא ומעלה את כל הבריאה כולה עד שמלאכי אלקים, אף הם עולים ויורדים בו.
התורה והתפלה, איזה מהם עיקר ואיזה מהן טפל לחבירו?
הנה למדנו עוד בפרשה זו "ויקץ יעקב משנתו ויאמר אכן יש אלקים במקום הזה ואנכי לא ידעתי, ויירא ויאמר מה נורא המקום הזה אין זה כי אם בית אלקים וזה שער השמים" (כ"ח ט"ז-י"ז)
פירש הבעש"ט הקדוש זי"ע ע"פ המבואר (בשבת ל"א ע"א) "כל שיש בו תורה ואין בו יראת שמים מכריז רב ינאי עליה חבל על דלית ליה דרתא ותרעא לדרתא עביד", (חבל על מי שאין לו דירה והוא עושה לעצמו שער) התורה היא שער והיראה היא הבית, שער ללא בית אין בו תועלת אף תורה ללא יראת שמים אין בה תוחלת.
יעקב אבינו בשנתו נתגלו לו סודות תמירים ונשגבים מאוצרה של יראת שמים, ועל כן כשהקיץ יעקב משנתו כתיב "ויירא ויאמר מה נורא המקום הזה אין זה כי אם בית אלוקים" במקום זה זכיתי להגיע לבית אלוקים, זכיתי לאוצר של יר"ש שנמשל לבית, "וזה שער השמים" התורה שלמדתי י"ד שנה בבית שם ועבר היא השער, "שער השמים", החומה והמגן לבית אלוקים.
אמנם עוד אמרו בגמ' בשבת שם משל אחר, "אמר רבה בר רב הונא כל מי שיש בו תורה ואין בו יר"ש דומה כמי שמסרו לו מפתחות הפנימיות ומפתחות החיצוניות לא מסרו לו", ולכאורה הדברים סותרים זא"ז דנראה מדבריהם אלה דהתורה היא הבית הפנימי והיראה המפתחות החיצוניות, השער לבית, וכבר עמדו רבים על סתירה זו בדברי חז"ל.
ועל כרחך נראה לומר שאמנם כן המפתחות החיצוניות ניתנו בתוך הבית הפנימי, וכדי לפתוח שער לשמים צריך להגיע למפתחות שבתוך הבית! התורה והיר"ש כרוכין ירדו מן השמים וכל האומר אין לי אלא תורה אף תורה אין לו (יבמות קט ע"ב) אין תורה ללא יר"ש, אך גם אין יר"ש ללא תורה "לא ע"ה חסיד" (אבות ב' ה'), והוא שאמר יעקב אבינו כשהקיץ משנתו אין זה כי אם בית אלוקים וזה שער השמים, הבית והשער התורה והיראה יחדיו צמודים דהא בלא הא לא קיימא.
והנה בקידושין (ל' ע"ב) אמרו "בראתי יצה"ר בראתי לו תורה תבלין" ומשמע דתורה תבלין יחיד היא, וזולתה אין עצה ואין תבונה במלחמת היצר, והאיך אמרו חז"ל (ברכות ה' ע"א) "א"ר לוי בר חמא אמר ר"ש בן לקיש לעולם ירגיז אדם יצר טוב על יצר הרע שנאמר רגזו ואל תחטאו, אם נצחו מוטב, ואם לאו יעסוק בתורה שנאמר אמרו בלבבכם, אם נצחו מוטב, ואם לאו יקרא קריאת שמע שנאמר על משכבכם, אם נצחו מוטב, ואם לאו יזכור לו יום המיתה שנאמר ודומו סלה", הרי שיש תבלינים שונים מלבד תלמוד תורה, ולכאו' נראה דיש סתירה בין הדברים.
אלא נראה דבאמת תורה עצה יחידה היא ואין זולתה תבלין לשבור כח היצר ורב תקפו, אך אם עוסק הוא בתורה ורואה שאעפ"כ יצרו מתגבר עליו, אות וסימן הוא שאינו לומדה כדבעי, לפי שצריך אדם לעסוק בתורה מתוך יראה ד"כל האומר אין לי אלא תורה אף תורה אין לו", התורה תבלין היא אלא שצריך אדם להשתמש בתבלין בדרך הרצוי וההגון, ולכך כשעסק בתורה ועדיין לא עלתה ארוכה בידו יקרא קריאת שמע ויקבל ע"ע עול מלכות שמים ויחזור לתלמודו, ואם רואה הוא שעדיין יצרו מתגבר עליו, אות הוא שאין לימודו מתוך הכנעה וענוה, וכדאיתא בתענית (ז' ע"א) "נמשלה תורה למים, מה מים מניחין מקום גבוה והולכים למקום נמוך, אף ד"ת אין מתקיימין אלא במי שדעתו שפלה", ולכך "יזכיר לו יום המיתה" ויגיע לשברון לב, ואזי מובטח לו שתורתו תבלין היא ליצרו, לפי שתורה זו יסודה גם ב'בית אלקים' וגם ב'שער השמים' דהלא אמרו חז"ל, (ברכות ח' ע"א) "אין לא להקב"ה אלא ד"א של הלכה בלבד", ומאידך אמרו "אין לו להקב"ה אלא אוצר של יראת שמים בלבד", ד"א של הלכה כשהם שמורים וערוכים באוצר של יראת שמים, אין לו להקב"ה אלא תורה ויראה בבחינת 'בית אלקים' ו'שער השמים'.
יה"ר שנזכה ונתקרב לבית אלקים ולשער השמים לד' אמות של הלכה ולאוצר של יראת שמים, ונזכה לישעות ישראל בביאת גוא"צ בב"א.
ויפרץ האיש מאד מאד
"ויפרץ האיש מאד מאד ויהי לו צאן רבות ושפחות ועבדים וגמלים וחמרים" (ל' מ"ג).
"וכן חייב לעבוד בכל כחו שהרי יעקב הצדיק אמר כי בכל כחי עבדתי את אביכן, לפיכך נטל שכר זאת אף בעולם הזה שנאמר ויפרץ האיש מאד מאד" (רמב"ם הל' שכירות פי"ג ה"ז).
לבן הארמי גדול הרמאים היה, וכבר דרשו מה שנקרא לבן הארמי אותיות רמאי, וכ"כ בעל הטורים כ"ה כ') "לבן הארמי, אותיות הרמאי". וכ"ה בדעת זקנים (כ"ט ב') "לבן רמאי היה ועל כן נקרא לבן הארמי".
ומקור הדברים בבראשית רבה (ס"ג ד'):
"א"ר יצחק אם ללמד שהיא [רבקה] מארם נהרים והלא כבר נאמר מפדן ארם, מה ת"ל ארמי בת בתואל הארמי מה ת"ל אחות לבן הארמי אלא בא ללמדך אביה רמאי ואחיה רמאי ואף אנשי מקומה כן, והצדקת הזו שהיא יוצאה מביניהם למה היא דומה לשושנה בין החוחים, ר' פנחס אמר כתיב וילך פדנה ארם, מה תלמוד לומר אל לבן הארמי, מלמד שכולן כללן ברמאות".
אכן רמאי בן רמאי היה, ואבי אבות הרמאים.
וכבר בתחילת היכרותו עם יעקב אבינו איש תם יושב אהלים נהג עמו מנהג רמאות והבטיח לו את רחל והכניס את לאה תחתיה, וכך גם בעבודתו של יעקב החליף את משכורתו עשרת מונים, והפר כל הסכם וכל תנאי שביניהם, ואעפ"כ התהלך עמו יעקב בתום וביושר, ועבד עמו בכל כחו.
ואף שכתוב "עם עקש תתפתל" (תהלים י"ח כ"ז), וכבר כתב בספר החינוך (מצוה של"ח) שרשות ביד האדם להשיב למי שמאנה אותו כגמולו הרע וישוב עמלו בראשו, אין זה דרכו של יעקב שכל ארחותיו אורחות יושר.
תורתינו הקדושה ספר הישר היא, וכמ"ש (יהושע י' י"ג) "הלא היא כתובה על ספר הישר", ובמס' עבו"ז (כ"ה ע"א) אמרו דהתורה קרויה ספר הישר על שם ספר בראשית שהיא ספר האבות, ואבותינו הקדושים ישרים היו בתכלית. "אשר עשה האלקים את האדם ישר והמה בקשו חשבנות רבים" (קהלת ז' כ"ט).
ראה זה פלא בבאר הגולה (חו"מ שמ"ח אות ד') במה שכתב הרמ"א (סעיף ב' שם) דטעות עכו"ם מותר, וכתב בבה"ג דמ"מ ראוי לאדם לקדש שם שמים ולא להנות מטעות עכו"ם אלא להשיב לו אבידתו ולהחזיר לו את טעותו ולקדש שם שמים והוסיף:
"ואני כותב זאת לדורות שראיתי רבים גדלו והעשירו מן טעות שהטעו העכו"ם ולא הצליחו וירדו נכסיהם לטמיון ולא הניחו אחריהם ברכה וכמוש"כ בספר חסידים סימן תתרע"ד רבים אשר קידשו ה' והחזירו טעויות העכו"ם בדבר חשוב גדלו והעשירו והצליחו והניחו יתרם לעולליהם".
ויש בנותן טעם להדגיש מי הוא בעל הדברים ומאן הוא מרא דשמעתתא, הלא כתב באר הגולה בהקדמה לספרו שקרא באר הגולה משום שבעודו ילד קטן נאלצה כל משפחתו לברוח מביתם באישון לילה מפרעות הגויים שהרסו וטבחו ללא רחמים וחמלה וגלו גולה אחר גולה, גולה וסורה, עי"ש.
ומטבע אנוש היה שינצור בלבו איבת נצח לגויים האכזרים, ולא היא אלא בטוהר לבו ונפשו הוא הגבר שקורא לבני עמנו לנהוג ביושר ובהגינות אף עם נכרים שמהם יצאו אותם רוצחים ארורים.
כמה נשגבים הדברים.
ב
ומתוך דבריו של באר הגולה למדנו שהנוהג במדת היושר יזכהו הקב"ה בהצלחה וברכה מנכסיו, ובדין הוא שיטול שכרו לא רק בעולם הבא אלא אף בעולם הזה, והן הנה שהצליחו והניחו יתרם לעולליהם.
וכבר הקדימו הרמב"ם בהלכה הנ"ל בכותבו שיעקב הצדיק עבד עם לבן בכל כחו "לפיכך נטל שכר זאת אף בעולם הזה שנאמר ויפרץ האיש מאד מאד".
(הר נוף), רח' שאלוזון 22 
